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刑事诉讼法论文:关于强制证人出庭作证理论探讨
来源:文秘网 时间:2012/4/6 7:16:06 作者:yangmishu

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在刑事诉讼的审判活动过程中, 证人不出庭作证是困扰我国审判系统的一大难题。对此难题,无论是法学理论界还是实务界大多数都认为应该出台一部强制证人出庭的法律法规。 殊不知,这就走进“法律万能论”的迷途怪圈,甚至把法律就定义为社会的工具,“如果一个人不愿作证,天老爷也拿他(她) 没办法;要求证人出庭作证一开始就具有乌托邦的色彩,没有考虑具体的操作问题,这与‘人有多大胆,地有多大产’,在心态上完全一致, 甚至动机也是一致的。 ” ①强制证人出庭作证在目前的中国是没有理论根据的, 也是不大可能实现的。具体理由下面详述之。
  一、出庭作证有违中国人的一般生活原则
  假设证人在被强制出庭的情况下能够尽到如实作证的义务,其实强制证人出庭作证也很简单:大不了由立法机关开个会,制定一部《强制证人出庭法》就完事了。事实上,证人出庭作证不仅仅是一个法律问题,更是一个社会问题。”②而且证人出庭作证有可能给证人本人或者证人的近亲属带来一定的
人身安全隐患。
  二、强制证人出庭作证有违中国的法律文化传统
  中国文化可称之为 “和” 文化, 中国社会则是典型的熟人社会而非移民社会。“万事和为贵”、“和气生财”、“人和家和万事和”是我们固有的传统美德。我们在自觉不自觉中形成了一种畸形的“中庸”之道,我们信仰明哲保身、 隐忍退让,多 一事不如少一事等。而打官司、出庭作证必然会损害“和合和睦、与人为善”的人际交往,对稳固社会秩序、良好人际关系造成冲击和破坏。
  三、强制证人出庭作证有违权利与义务相一致的原则
  假设出庭作证时证人的一项义务,根据权利与义务相一致的原则,那么与义务相对应的权利在哪呢? 因此,应该保证证人的人身安全、赋予证人一定的经济补偿权等。 但我国的现状呢?
  第一, 对证人人身安全保护措施不力使证人不敢出庭作证。我国《刑事诉讼法》第49条规定:人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。 但是, 证人的范围以及需要保护证人的案件的范围不明确,证人保护的机构不明确,保护证人的具体实施程序及措施等没有详尽的规定。
  第二,对证人财产损失补偿措施的不完善使证人不敢出庭作证。证人出庭作证,意味着其直接或间接的要受到一定的经济损失。因此,国家公权力机关为其提供必要的旅途、食宿等费用和条件,并且对因其耽误正常工作而给予补偿是理所当然的事情。
  四、相关思考
  第一,无论是专家还是学者, 在对待证人不出庭作证这个问题上,主要是忽略了一个非常重要的因素,即一切制度最根本的基础是人,是一个社会长久以来形成的社会基本伦理和道德,只有遵循甚是顺从了一般人的天性或者日常活动准则,并与一般的社会伦理和社会道德相吻合,它才有可能成功实施。
  第二,我们试想一下:强制证人出庭作证,让他真心实意在与己无关的诉讼活动中作证,并且在庭审作证时可能要与被告方发生直接的对立和冲突,并需接受控辩双方的对质和询问,这有点不大可能。几千年来,中国人大都生活在用各种“人情”织成的网中。 如果不顾国家现有的民族情感和主流社会心理, 不管人们对强制出庭作证的反抗心理有多强而一味强制公民出庭作证, 那么不可避免地会遇到这样的尴尬:“在用法律创建社会秩序的同时,实际上是在用法律破坏社会的和谐与凝聚力。”③依笔者之见, 文化与文化传统没有优劣之分, 中国的这种不愿出庭作证的文化氛围就一定比西方那种个人主义至上的文化氛围差吗?并不见得。正如有的学者所说“我们在制定某项法律制度时一定要对该制度的社会伦理基础予以充分的考虑和关照,一定要追问制度本身的道德合理性。因为法律秩序的最终实现要靠社会个体自觉的遵循,而所谓自觉自愿,在很大程度上必须出自个体道德价值观上对法律的认同,很难想像,一个在道德上遭排斥的法律,会得到人民的普遍遵循。”④
 第三,在民法中我们强调一个基本的原则,即法不强人所难。虽然民刑两大法代表了两种典型的法律制度,但是作为法律,甚至是作为社会制度, 其基本理念应该是相通的,在这里,基本的理念就是法律不能抹杀人性,而不是简单的去追求一个历史上不会重演的判决书。一切科学,以人学为基础。
  第四, 也许有些学者会说,别的国家可以规定强制证人出庭作证,为什么我们不可以呢?我们就是要改造我们的公民!其实, 西方国家之所以如此规定, 是因为人民信仰法律, 就如同他们信仰上帝和安拉一样,这不是简简单单的几年、几十年甚至是几百年就可以养成的, 这是一个民族的精神内核,无可复制,只能遗传。苏格拉底会为法律而死,类似这样的事情在西方发生着,在演绎着西方民族的法律精神,又在塑造着民族的法律精神。

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