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法学自考论文:刑事和解的国内司法现状及前景展望
来源:文秘网 时间:2012/5/2 6:19:36 作者:yangmishu

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一、刑事和解的理论基础
        (一)刑事和解的理论依据
        “刑事和解”的概念,来源于英文中的Victim Offender Mediation/reconciliztion,字面翻译应当是“被害人与加害人(包括犯罪嫌疑人和被告人)和解”。作者认为,其理论依据主要有以下几点:
        1.人道主义━━刑事和解的哲学基础
        人道主义提出了自由、平等、博爱的思想。它要求善待每一个人,尊重每一个人的权利和尊严。刑事和解就是这种理念的体现,从被告人的角度讲,让被告人对自己的行为

负责,认识到自己的危害,并承担自己的责任尊重了被告人的权利。从被害人的角度讲,不仅报复的心态得到了实现,而且经济损失得到了补偿,其尊严得到维护。
        2.刑事政策的演进━━刑事和解的实体法基础
        自由竞争资本主义时期,各国采用报应刑论,随着犯罪率的增长,刑罚制度越来越显得机械无力,罪犯服刑后并不能达到预期的效果,于是出现了目的刑论,认为刑罚的目的在于预防再犯、修复破坏的人格,主张根据不同犯罪人的不同情况加以不同对待。刑事和解虽以被害人补偿为中心,但其具有刑罚替代手段的特征,其实施的结果可以减轻监禁改造的压力,从而降低对公共利益潜在利益的再犯可能性。
        3.主体与合意━━刑事和解的程序法基础
        (1)个人的程序主体性
        即使是犯人,也应该承认其作为人的尊严,因为这样才可能有真正意义上的刑罚。“不是把犯罪看成是单纯的客体,即司法的奴隶,而是把罪犯提高到一个自由的、自我决定的人的地位”①。刑事和解尊重当事人的处分权,尊重每个人的权利,彰显了个人的程序主体性。
        (2)公法上当事人的合意
        在国家中心主义和民主缺失的机制下,公共利益这一术语和原则,既异化了公民和政府的本末关系,又缩减了传统契约相对性原则的适用范围。然而,随着刑事被告人、被害人地位的提升,原来被认为是不平等的法律关系中开始渗透了一些私法领域才有的色彩,诸如当事人主义、个人意志、协商、契约、交易等概念。刑事和解正是契约的一种具体方式。
        4.被害人运动━━刑事和解的犯罪学基础
        传统的犯罪学研究大都集中在罪犯身上,很少关注犯罪行为的承担者─—被害人。冯•亨蒂首次提出被害人在犯罪与预防犯罪的过程中,不只是一个被动的客体,还是一个积极地主体;不能只强调罪犯的人权,而且要充分的肯定和坚决的保护被害人的人权。根据调查,半数以上的被害人关注的并不是对犯罪人的惩罚,而是如何使自己的物质精神损失得到补偿。
        5.参与式民主━━刑事和解的社会基础
        现代刑事司法的过程,将犯罪脱离犯罪发生的社区,将犯罪的处理权授予毫无实际利益的专业人员,将本应是“发现矛盾─—解决矛盾─—愈合关系”的过程简化为机械的“适用法律─—做出结论─—执行判决”,将真正受犯罪影响的人排斥在决策圈外,使司法民主成为空洞的口号。刑事和解则让社区参与到发生在自己周围案件的处理中来,增强了公民对社区的责任感,体现了参与民主的魅力。
        二、刑事和解的国内司法现状
        我们以北京市海淀区人民检察院在2002年至2005年期间对轻伤害案件和未成年人、大学生犯罪案件进行刑事调解为例:
        (一)对轻伤害案件进行刑事和解的情况
        1. 见如下表格:
        **
        从上述统计数字可以看出,轻伤害案件有逐年递减的趋势,每年进行调解后作出退回公安机关处理和相对不起诉的案件占轻伤害案件总数的20%以上。
        2.实践中具体处理方式
        (1)和解后不起诉或退回公安机关处理。(2)和解后起诉。犯罪嫌疑人是累犯,人身危险性和社会危害性较大的,仍依法提起公诉。(3)未和解起诉。
        (二)对未成年人、大学生犯罪文秘 杂 烩网专业代 写QQ800002 959电话131824 43908案件进行刑事和解的情况
        1.2002年至2005年未成年人和在校大学生轻伤害和盗窃犯罪案件的数量和处理情况见下表:
        **
        2002年和解后作出退回公安机关处理和相对不起诉的案件占受理未成年和大学生犯罪案件数的11.1%;2003年占到9%;2004年占到5.5%;2005年占到7.6%。
        2.实践中具体处理方式
        (1)和解后不起诉或退回公安机关处理。(2)和解后起诉。属于盗窃数额巨大或具有多次盗窃等严重情节的,考虑到人身危险性和社会危害性较大,依法提起公诉。(3)和解后暂缓起诉。对于犯罪情节轻微,犯罪后有悔改表现,是初犯、偶犯或共同犯罪中的从犯、胁从犯的未成年犯罪嫌疑人试行暂缓起诉。
        三、我国引入刑事和解制度可行性论证
        (一)“无讼”观念是刑事和解的思想基础
        崇尚和谐的儒家思想文化为传统诉讼观念的形成提供了思想基础,在社会关系领域,和谐观念演化为一个具体原则,即“无讼”。古人把“和谐”奉为社会中的绝对目标,并以此为道德衡量标准,认为能够识大体、明大义,忍让为先,不与人争者必定是安分守己的良民;而以争为胜,以讼为能者必定是小人、悍民。和解则是实现息讼、无讼的重要手段之一,不仅积累了丰富的经验,而且形成了整套的制度。
(二)我国现行刑事立法的规定为刑事和解的施行提供了相关的制度基础
        刑事诉讼法第172条规定:“人民法院对自诉案件,可以进行调解。”最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第200条规定:“调解应当在自愿、合法,不损害国家、集体和其他公民权益的前提下进行。”刑事诉讼法第142条第2款明确规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的,人民检察院可以做出不起诉决定。”。人民检察院刑事诉讼规则第291条规定:“人民检察院决定不起诉的案件,可以根据案件的不同情况,对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。”。
        (三)我国“宽严相济”、“轻轻重重”的刑事政策的施行提供了政策依据
        具体地说,就是指对于恶性暴力犯罪、有组织犯罪、恐怖主义犯罪、累犯等重大犯罪、,从保护社会正义出发,采取报应刑思想,刑事立法上的“犯罪化”,刑事司法上的“从重量刑”,刑事执行上“长期隔离式监禁”,甚至死刑;对于轻微犯罪、偶犯、初犯、青少年犯等不需要矫治或者有矫治可能的犯罪,从维护行为人利益出发,采取教育刑思想,刑事立法上的“非犯罪化”,刑事司法上的“非刑罚化”,刑事执行上的“非监禁化”②。这种刑事政策为刑事和解的施行提供了政策基础。
        (四)人本主义是刑事和解的社会基础
        刑事和解从根本上体现了以人为本的理念,有利于保护犯罪人(即加害人)的合法权益,体现了现代刑法对人权的尊重。一方面,被害人的利益补偿不再通过国家公诉下的刑事附带民事的诉讼方式来解决,而是毕其功于一役。另一方面,被纳入刑事和解而受到社会处遇的犯罪人通过和解对被害人进行实质补偿和悔过道歉,也使其自身避免了身陷囹圄,有利于维护犯罪人的尊严、颜面,更利于保护犯罪人的人权,并可避免犯罪人被投诸监狱而可能造成的“交叉感染”和重新犯罪等设施内处遇的缺憾,从而有效地降低这部分犯罪人的再犯罪率。
        (五)现代法治是刑事和解的法律基础
        从刑事司法领域看,西方法律文化对轻刑化的奉趋与中国传统文化中的和合思想趋向在对一般轻微犯罪和未成年人犯罪等刑事案件的诉讼上达成了共识。即都以恢复被破坏的社会关系、消弭冲突为目的,将惩戒寓于教化之中,体现了现代法治中的政治民主、人人平等、契约自由、人权至上等精神实质,切合了法治现代化的发展进路。
        四、刑事和解制度的前景展望
        现如今在构建刑事和解制度的过程中我们需要着重考虑以下问题:
        (一)刑罚理念的调整与适应
        在公诉案件范围内,实行法定主义,强调有罪必诉、有罪必审。刑事和解对部分犯罪嫌疑人不移送审判机关判处刑罚,似有姑息、纵容犯罪之嫌。我们认为,刑事和解是符合刑罚发展规律的,刑罚理念的演进虽然可能十分艰难但必须进行。
        (二)可能产生因为贫富不均导致刑罚适用不平等的问题,违背法律面前人人平等原则
        刑事和解可能成为有钱人逃避法律追究的避风港,有钱人因为能够较好地赔偿被害人,因而得到被害人的谅解,从而顺利和解避免刑罚处罚。穷人因为无法赔偿被害人的损失无法和解,享受不到和解的好处,只能接受应得的处罚。③这一消极作用是客观存在的,但根据刑事和解的上述消极作用来否定其积极价值显然不是一种科学态度。
        (三)和解协议的公理性问题
        首先涉及到的是被害方提出的和解协议的合理性标准问题。其次是如何考察和保障被害人无压力真实意愿表示的问题。在刑事诉讼中,犯罪一方通过说情、引诱甚至威胁的方式谋求被害人撤回控诉或者改变不利陈述等情况时有发生,如果实行刑事和解机制,被害方就拥有了决定加害人命运的巨大权力,加害方及其社会关系对被害方的潜在危险也会加大,被害人的利益保护将会面临新的困难。因此,如何保证和解协议的公正合理及增强对被害人的保护,将是构建刑事和解需要重点关注的问题。

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